违法性认识再审视 作者：王谆 律师     时间：2018-03-08    来源：原创

　　违法性认识再审视

　　王 谆 律师

　　摘要：违法性认识是指认识到自己的行为不被法律所允许，这里的法律是指一切法律规范。社会危害性的非规范性和不明确性决定了它不能成为犯罪故意的认识内容。违法性认识应当成为犯罪故意的必备要素，否定论者提出的否定违法性认识的理由都不足以成立。

　　关键词：违法性认识;犯罪故意;社会危害性认识

　　违法性认识与犯罪故意进而与行为人的刑事责任有非常密切的联系，如何确立违法性认识在犯罪故意成立中的地位，与一国刑事法制的正义息息相关，而这个问题恰恰是大陆法系乃至英美法系久久聚讼不休的一个重要问题。在此笔者也将对此作一些探析。但是，问题的讨论应该建立在概念界定的基础之上，在探讨违法性认识与故意的关系之前，笔者先对违法性认识的概念进行科学的界定。

　　一、 概念的界定：何为刑法中的违法性认识

　　基于违法性认识的内容，学界对违法性认识作出了如下四种界定：

　　第一，违反前法律规范的意识说。认为违法性认识是指行为人认识到自己的行为违反了“前法律规范”，至于对前法律规范的违反，被不同的学者归结为：“反条理性”、“反国民道义性”、“行为不纯洁”、“反人伦”，等等[1](P211)。

　　第二，法律不允许的意识说。认为违法性认识是指行为人认识到自己的行为不被法律规范所允许，或者说是认识到自己的行为是违法的。仅仅认识到行为违反了前法律规范，还不能认为有违法性认识。但也不要求行为人认识到其行为违反了刑事法规。

　　第三，违反刑事法规说。违法性认识是指行为人必须认识到自己的行为不被刑事法规所允许，仅仅认识到自己的行为不被一般法律所允许是不能称其为违法性认识的，但也不是指一定要认识到各条刑法规范[2](P304)。

　　第四，可罚的违法性认识说。认为违法性的认识，必须是认识到自己的行为成为刑罚法规的对象，即不仅认识到其行为违反刑法，而且须认识到其行为会被判处刑罚。

　　很显然，上述四种观点对违法性认识内容的界定呈现出由宽到窄的阶梯。笔者认为对违法性认识内容的界定不宜过宽，也不宜过窄。第一种观点将社会基本的伦理道德也纳入违法性认识的内容，这无异于将违法性认识与所有的社会危害性认识等同起来，大大超出了刑法探讨的领域。犯罪是严重危害社会的行为，表现在行为人的主观方面，即是行为人的主观恶性也必须达到一定的严重程度，否则就没有对行为人进行刑法意义上的谴责和非难的主观根据。“如果把违法性意识的内容解释得过宽，就会使违法性意识失去其规范评价和反映行为人主观恶性程度的意义”。[3](P148)把违法性认识的内容界定在如此宽泛的程度上，讨论违法性认识与故意的关系也就失去了其在刑法理论上的意义。第三种观点和第四种观点将违法性的认识内容限定在刑法甚至是刑罚法规的范围之内。这片面缩小了违法性认识内容的范围。认为普通的行为人能够分辨出自己的行为是违反了刑法法规、刑罚法规还是一般法规，这是对行为人认识能力的高估。把行为人预先设定为具有较高的认识能力(而行为人并非都具有这样较高水平的认识能力)，再以这种认识能力为标准界定犯罪故意的认识内容，认识不到这些内容就不成立犯罪故意，这势必放纵犯罪的发生，尤其会放纵那些其认识能力没有达到较高水平的人的犯罪，而这些人的犯罪又是大量存在的。

　　笔者赞同第二种观点，认为违法性认识应该是指行为人认识到自己的行为是违反法律规范的，即认识到自己的行为是不被法律规范允许的。本文以下部分，笔者的讨论都将基于对违法性认识的此种界定来进行。此处的法律规范既包括刑事法律规范，也包括民事法律规范和行政法律规范。刑事法律作为其他一切法律的后盾法、保护法，与其他一切法律有着难以割裂的内在联系，对其他法律的违反达到一定严重程度必然触犯刑事法律，这是一个由量变到质变的过程，这一变化过程中的度，即便是专业司法人员许多情况下对其也难以把握，更何况是普通的行为人了。事实上，现实中大量的犯罪是从对一般的非刑事法律的违反发展而来的，对于这类行为变化过程中的度，行为人就更难以把握了。所以我们不能苛求行为人明确认识到刑事法律与非刑事法律之间的这种抽象的非质的差别。再者，“违法性意识作为故意的内容是说明行为人的主观恶性的，只要行为人认识到自己的行为是危害社会的违法行为而仍然实施，就足以反映其主观恶性，并非只有认识到行为违反了刑法即具有刑事违法性意识，才能说明行为人的主观恶性。”[3](P147)

　　需要声明的一点是，我国刑法学界有学者基于德国刑法学家李斯特对违法性所作的形式违法性与实质违法性的划分[4](笔者注)，认为违法性认识可以分为形式违法性认识和实质违法性认识，例如：有学者指出，“形式违法性认识不应成为故意的认识内容，实质违法性认识——即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。”[5]不难看出，其将实质违法性认识等同于社会危害性认识，而其所指的形式违法性认识就是指认识到自己的行为违反了实定的法律规范，但究竟是何种类型的法律规范，对此并没有细分。还有的学者提倡事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识之分，认为“所谓事实意义上的违法性认识是指以对自己的行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识”。[6](P61)以上这两种划分方式仅是称谓不同而已，其划分方法和结果都是相同的。笔者认为基于其实质内涵的改变而改变概念名称才是有意义的，仅仅是名称的改变并不能解决实质问题，反而易造成概念上的混乱。以上的划分不但不能解决理论上关于违法性认识与故意关系的困惑，而且使简单问题复杂化了。既然以上所指的形式违法性认识和法律意义上的违法性认识也就是我们普通意义上所讲的违法性认识，实质违法性认识和事实意义上的违法性认识都是指社会危害性认识，不如直接称“违法性认识”、“社会危害性认识”，这既符合理论界讨论问题的约定俗成，而且明了易懂。所以笔者认为，只要基于违法性认识的内容界定清楚什么是违法性认识，再进行讨论就足以给讨论打下明确的概念基础，而不必给违法性认识取一些不为理论界所熟知的名称。

　　二、学说的纷争：违法性认识应否成为犯罪故意的认识内容

　　国外刑法理论及审判实践一直重视区分法律错误与事实错误，“不知法律不赦”这句古老的格言从其诞生开始便受到了广泛推崇，然而进入二十世纪以后，社会日益复杂化，这条格言受到了来自各方面的追问和反思。近年来，对于违法性认识是否应成为犯罪故意的认识内容这一问题，我国刑法学界也展开了激烈的讨论。笔者在此将中外各种观点介绍如下：

　　(一)国外的学说

　　1、违法性认识不要说

　　此说认为，违法性认识不是故意的认识内容，故意的成立只要有犯罪事实的认识即可，而不需要有违法性认识或违法性认识可能性。法律的错误不阻却故意，也不影响刑事责任。

　　此说以国民必须知道法、当然知道法为前提，片面强调国家的权威，无视国民基本权利的保障，这种权威主义与近代刑法的基本观念难以调和。所以，“现在持此说的学者几近于无。过去主张不要说的学者庄子邦雄已改为必要说。刑法大家牧野英一也不得不将不要说修改为自然犯、法定犯区别说。”[7](P212)

　　2、 自然犯与法定犯区别说

　　此说把犯罪区分为自然犯(或刑事犯)与法定犯(或行政犯)两类，认为自然犯成立犯罪故意，不以违法性认识为必要，但法定犯成立犯罪故意，除了要对犯罪事实有认识之外，还必须有违法性认识。因此，在发生违法性认识错误时，对自然犯不阻却犯罪故意，而对法定犯阻却犯罪故意。

　　此说认识到违法性认识在某些场合是必须的，这与违法性认识不要说相比有了很大的进步。但其理论缺陷也是明显的：第一，“自然犯不要求有违法性认识是以社会责任论为基础的，但从社会责任论的立场而言，发生法律的错误而有相当的理由时，可以否定行为的反社会性格。在自然犯中，行为人仅仅只对犯罪事

　　实有认识而无违法性意识且有相当理由的情形完全可能出现，同样可以否定行为的反社会性格。因此认为自然犯不以违法性认识为必要，是缺乏彻底性的不妥当的主张。”[3](P108)第二，在实际案件中，自然犯与法定犯的界限很难划分，而且正象大塚仁先生指出的那样，还存在着“法定犯的自然犯化”的现象。这些都为此说的贯彻提出了种种障碍。

　　3、 违法性认识的可能性必要说

　　此说认为成立故意或承担故意责任，不需要现实的违法性认识，但至少需要违法性认识的可能性，缺乏违法性认识的可能性时不成立故意犯。此说又可分为限制故意说和责任说。[8](笔者注)限制故意说认为，违法性认识可能性是故意成立的要素，缺乏违法性认识可能性时，阻却犯罪故意。责任说认为，故意是对犯罪事实的认识，违法性认识的可能性是独立于故意之外的责任要素，在缺乏违法性认识可能性时，仍然成立故意，但阻却责任。

　　限制故意说在理论上具有不彻底性：第一，它认为成立故意不需要有现实的违法性认识，只需要有违法性认识的可能性，然而没有现实的违法性认识，行为人就“不可能基于这种意识形成想停止犯罪的反对动机，因而，严格地说难以看出行为人积极违反刑法规范的人格态度，认为有故意就不妥当。”[9](P222)第二，违法性认识可能性本来应是过失的要素，在此把其拿来作为故意的要素，混淆了刑法理论上区分故意与过失的标准。

　　责任说认为违法性认识可能性是故意责任的要素，其虽与限制故意说在理论建构上不同，但得出的结论是相同的，即都认为违法性认识可能性是故意责任的前提，所以此说与限制故意说在理论上有同样的不彻底性。

　　4、 违法性认识必要说

　　此说认为，犯罪故意的成立需要有现实的违法性认识，违法性认识的错误阻却犯罪故意。此说又有严格故意说和违法性过失准故意说的区别。严格故意说主张，现实的违法性认识是故意的成立要件，法律的错误阻却故意，但是行为人在关于法律的错误上存在过失时，如果有处罚过失犯的法律规定，就成立过失犯;如果没有相应的处罚规定，或者对法律的错误不存在过失时，则不成立犯罪。违法性过失准故意说主张，故意的成立虽然需要违法性认识，但是对于缺乏违法性认识存在过失时，则作为一种法律的过失与故意同样对待。

　　违法性过失准故意说把本来属于过失的情形与故意同样处理，其理论缺陷显而易见：第一，有无违法性认识是行为人主观恶性的重要差别，在没有认识到违法性，只是对违法性认识存在过失的情况下就追究行为人故意的严重责任，是违背罪责相适应原则的。第二，“把行为人主观上过失程度的轻重，作为对其是按故意还是按过失处理的根据，也与构成要件及刑事责任的理论不符。”[3](P117)

　　(二)中国的学说

　　1、完全否定说

　　违法性认识不是故意的认识内容，违法性认识与犯罪成立无关，在缺乏违法性认识的场合不阻却犯罪故意。

　　此说的不合理之处与国外的违法性认识不要说无异，不再赘述。

　　2、 限制否定说

　　持此说的论者，有的认为“违法性认识一般不是故意的内容，但是，在特殊或者个别情况下，缺乏违法性认识就不具有犯罪故意”;有的认为“违法性认识与犯罪故意无关，但是，在特殊情况下，缺乏违法性认识，可能影响责任”。

　　此说实质上就是国外的限制故意说，上文已经作过评价。

　　3、 择一说

　　此说是我国刑法学界新近产生的一种学说。此说认为，违法性认识和社会危害性认识，行为人主观上只要具备其一就可以成立犯罪故意。有些论者指出：“行为人主观上无论是具有社会危害性认识，还是具有违法性认识，都可以成立犯罪故意。这种观点的重要根据即在于：无论是社会危害性认识，还是违法性认识，都足以表明行为人主观上具有反社会的主观恶性和罪过，对这种主观罪过支配下的行为予以惩罚，完全符合主客观相统一的追究刑事责任原则。”[10](P269)还有论者指出：“既然违法性认识和社会危害性认识都反映了行为人的反规范意识，体现了犯罪故意的本质特征，行为人只要具有其一，就足以认为具有犯罪故意。”[11]

　　笔者认为，社会危害性认识不能成为故意的要件，故我国刑法学界的这种新折衷说不能成立。第一，社会危害性不具有规范评价的价值，他主要是从道德的角度而不是法律的角度对行为进行评价。然而不同领域、不同阶层的人对同一行为的道德评价很可能是不同的，甚至是大相径庭的。即便是在我国，“社会主义法的本质与社会主义道德的本质在总体上是一致的，但并不排除在具体内容上存在着某些差异。”[12]所以在行为人没有违法性认识的情况下就以社会危害性认识的有无来认定故意，与完全否定说一样存在着认定犯罪故意的非规范性。第二，犯罪故意的认识内容只能是行为人站在自己的立场上对自己行为作出的价值评价，而社会危害性作为犯罪的本质属性是立法者、司法者、法学家站在社会的立场上对犯罪行为的评价，以立法者、司法者、法学家的评价标准来认定行为人的故意，显然不能探明行为人站在自己立场上的认识和评价，这就无法为追究犯罪提供主观根据。第三，社会危害性认识的认识幅度过大，不够明确，易于使犯罪故意混同于一般危害的故意。若行为人因为难以归责于其的事由，只认识到某行为具有轻微的社会危害性，根本没有认识到该行为是违法的，于是实施了该行为，结果就基于行为人有社会危害性认识追究行为人故意的责任，这显然是荒唐的。

　　所以，择一说难逃以社会危害性认识来认定故意的种种尴尬处境和弊端，而且容易造成犯罪故意认定标准的混乱。在违法性认识欠缺的时候又拿出社会危害性认识这一标准来认定犯罪故意，难免使许多不应被责难的人受到责任的追究。

　　4、 肯定说

　　也称必要说，认为违法性认识是犯罪故意的认识内容，缺乏违法性认识阻却犯罪故意。此说又分如下两种观点：第一种观点认为，违法性认识与社会危害性认识同时具备才能成立犯罪故意;第二种观点认为，违法性认识是犯罪故意的必备要件，而社会危害性认识不应成为故意成立的要件。上文笔者已经论述了社会危害性认识不应成为犯罪故意的认识内容，所以肯定说中的第一种观点不能成立，有放纵犯罪之嫌。

　　在上述关于违法性认识的学说中，完全否定违法性认识是故意认识要素的学说已被世界各国刑法理论和刑事立法所屏弃，世界上许多国家都在不同程度上认识到了违法性认识在故意成立中的地位，这从各国的立法或判例中便可窥见一斑。限制否定说目前在我国占据通说的地位。但肯定说中的第二种观点，即违法性认识应是故意的必备要件，社会危害性认识不应成为犯罪成立的要件，也是一种较为有力的观点。笔者认为，社会危害性认识不应成为犯罪故意的必备要件，违法性认识应当成为犯罪故意的必备要件，否定论者的反驳不足以否定违法性认识为故意的必备要件。下面对中外的否定意见一一分析，借以与否定论者商榷。

　　三、理性商榷

　　(一)从刑法理论结构上提出的反对意见

　　1、有学者认为，按照严格故意说，“既认识犯罪事实又认识行为的违法性，才构成故意犯罪;只认识犯罪事实而无违法性的意识，则只可能成立过失犯罪”“仅仅根据有无违法性的意识，而划分成故意犯罪与过失犯罪，这显然是无视犯罪结构上的差异。”[3](P115)笔者认为，首先，按严格故意说，认定过失是因为行为人应该认识到自己的行为可能发生违法的事实而没有认识到，或者已经认识到自己的行为可能发生违法事实但轻信能够避免。正是行为人的这种主观心理态度为认定过失犯罪提供了主观根据。这完全符合过失犯罪成立在主观方面的要求。其次，以上所提到的“犯罪事实”只是一个未包含行为人价值评价因素的客观上的实际情况。这一客观上的实际情况被立法者列为“犯罪”，而行为人并非都认识到这些“事实”为法律所不允许。所以只认识到以上所称的“犯罪事实”而没有认识到行为违法性时，不能反映出行为人积极的反对动机，对行为追加故意这种严重的责难自然也就没有足够的主观根据。所以在有犯罪事实的认识而无违法性认识的情况下，不能成立犯罪故意;如果行为人能够认识行为的违法性而没有认识，则只能成立犯罪过失。

　　2、有学者认为，违法性认识作为故意构成的必要要件，必须具有这样的特征：每一种犯罪故意的成立都必须具备违法性认识，否则，犯罪故意便不能成立。而违法性认识并不具备这种属性。其理由是：“一些传统的犯罪如故意杀人、抢劫、强奸、放火、爆炸等，故意的成立只须行为人具有社会危害性认识即可，行为人没有违法性认识，并不影响故意的成立。”[13]我们认为其大前提即违法性认识作为故意构成的必要要件必须具备上述特征是正确的。但其理由笔者不敢苟同。既然已经认识到上述那些犯罪是传统犯罪，所谓传统犯罪当然是有着悠久的历史，历来都被作为犯罪来处理，并且被普通老百姓所耳熟能详，这些犯罪在社会历史的各个阶段也都有着相当的发生机率。人是社会的人，生活在社会中的人不可能是孤立的、不受历史传统和经常发生的社会现象的影响，对那些几千年来都被按犯罪来处理的行为，很难想象行为人不知道那些行为的违法性。况且上述犯罪之所以被规定为犯罪的原因并不是象行政犯那么抽象，而是有着深厚的社会道德基础，这就更加容易使行为人认识到其行为的违法性。所以上述否定论者基于一些传统犯罪提出的理由是不成立的，理由不成立自然也就无法论证其论点。

　　3、有论者提出“在犯罪故意中引入违法性认识而排除社会危害性认识，不但涉及犯罪故意概念的变化，更会导致犯罪概念、犯罪构成理论乃至整个刑法理论大裂变，这将意味着传统刑法理论大厦的崩溃。”[13]在笔者看来这样的理由不能称其为理由。新的理论体系的出现、完善，都必然经历漫长而艰难的过程，不能因为它会给旧的理论体系带来巨大的冲击就阻止它的发展。我国现有的“以社会危害性为理论根基”的刑法理论体系又何尝不是在破除解放前旧法统的基础上建立起来的呢?对待新理论的态度只能是从实质上辨别新理论有没有发展的价值，分析其优缺点是对的，但不能以其会给旧理论带来巨大冲击而否定它。

　　(二)就一些特别的犯罪类型提出的反对意见

　　1、常习犯的问题。否定论者指出，就常习犯来说，由于其反复多次实行犯罪，并且已养成犯罪的习性，违法性的意识已经被钝磨或者大大减弱了，如果按严格故意说，只能给予比初犯者更轻的责任非难，而不存在加重处罚的根据。对此，我们认为，常习犯只要一开始有违法性认识，正常情况下他这种认识不会钝磨，只不过是经常实施其一开始认为是违法性的行为而不被追究，以至于后来放松了警惕，认为再实施同类的违法行为不会被抓到，常习犯磨灭的只是被追究可能性的认识，而不是违法性认识。即便是常习犯的违法性认识有所钝磨，也“很难说其规范意识完全欠缺，况且常习犯人的加重责任并非以其违法性意识的程度为根据。”[7](P215)

　　2、激情犯的问题。否定论者提出，就激情犯而言，由于行为人是出于一时义愤而实施犯罪，往往对自己行为的违法性缺乏清醒的认识，不属于明知违法而仍为之的情形。因此，根据严格故意说就是不可罚的了。我们认为，激情犯在实施行为的瞬间只是因为时间的限制，违法性认识来不及在他脑海中再次闪现而已，若以此来否定激情犯具有违法性认识，那么按照同样的逻辑推出来的是：激情犯在实施行为的瞬间不具有任何反规范、反社会的主观意识，因缺乏主观根据对激情犯不能追究刑事责任。这样的结论显然是荒唐的。所以只要激情犯行为前有清醒的违法性认识，其实施行为时违法性认识仍然存在。

　　3、确信犯的问题。否定论者指出，因为行为人认为自己的行为是正当的，更谈不上有违法性认识的问题，按严格故意说，就不能予以非难和处罚。笔者认为，确信犯虽然认为自己的行为是正当的，但其反对现行法秩序的意识是存在的。确信犯想实施的行为，“虽然违反现实的国家社会的伦理规范，但是，自己不能赞成那种规范，所以要反抗，这是大部分确信犯人的心情。所谓违法性的意识，其意义不是意识到按照自己的信念，行为是不被允许的，而是意识到按照现实社会中的法规范，行为是不被允许的。因而，确信犯人也通常是意识到违法性后实施犯行的，把违法性的意识解释为故意的要件，并不是否定确信犯人能够成立故意犯。”[9](P224)

　　4、行政犯的问题。基于行政犯，否定论者提出，由于大多数行政犯都无处罚过失犯的规定，按严格故意说，如果缺乏违法性认识，大都不可罚。就会产生处罚的漏洞，达不到行政取缔的目的。笔者认为，第一，法律正义的价值要高于行政取缔的目的，不能为了实现行政取缔的目的而无视法的其他价值。“在没有处罚过失犯的规定时，就宽松地解释故意，将没有违法性认识者作为故意犯处罚，不能允许这种违反罪刑法定主义的解释论。”[14](P253)第二，事实上大多数行政犯是有违法性认识的。因为在大多数行政犯的场合，行为人实施的犯罪行为是与行为人的日常生活、所从事的职业有密切联系的，比如：我们很难想象一个身居偏远山区的文盲会侵犯别人的著作权。绝大多数情况下，侵犯别人著作权的人都是从事文化事业及与文化密切相关事业的人。而这些人因工作的需要，对国家出台的与其行业密切相关的法律往往都有所认知。“仅以法规新颁布为由就说对其一无所知，这对特别业务人员来说并不是充分可信的辩护理由。”[15]第三，对于剩余的少部分没有违法性认识的行政犯，若出于行政取缔的目的，“无论如何都需要用刑罚制裁来予以禁止时，就应该根据政策性要求，设立处罚过失犯的规定。”[9](P224)

　　(三) 基于实际操作问题提出的反对意见

　　这方面的反对意见主要是，在实际案件中很难认定行为人是否有违法性认识。笔者认为，首先，实际操作的难易问题与违法性认识必要说的价值问题相比，是第二个层面的问题，不能以操作的难易来否定违法性认识必要说的价值。事实上，在认定犯罪、追究犯罪的每一个过程中都存在着很难操作的问题，比如说刑事证据的认定，我们不能以某个证据形式很难认定就否定其存在的价值。更为重要的一点是：以社会危害性认识作为犯罪故意的必备要件同样存在着难以认定的问题，难道以社会危害性作为故意的必备要件就可以想当然的推定行为人具有社会危害性认识吗?某些否定论者在论证社会危害性认识比较容易认定时指出，刑事责任中的辨认能力就是行为人对自己行为的意义、性质、后果的分辨认识能力，一个具备刑事责任能力的人就必然对其行为有社会危害性认识。笔者认为这是一种想当然的看法。如果能从刑事责任的辨认能力中推出行为人具有社会危害性认识，自然也能推出行为人具有违法性认识，因为违法性认识也是对行为的意义、性质、后果的认识。

　　另外，学界已经有很多学者认识到了违法性认识判定问题的重要性，并且进行了深入探索，提出了很多不错的解决方案。这也说明违法性认识必要说在一步步的完善并走向成熟。

　　四、反思与结论

　　近几十年来，许多国家都放弃了“不知法律不赦”的传统原则，而承认了欠缺违法性认识可以减免刑事责任。例如，1994年生效的法国新刑法典第122条规定，能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，本以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。[16](P697)在英美普通法系中，“不知法律不可恕”，但当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方对法律做出的后来被认为是错误的声明时，法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。[17]受“不知法律不赦”这句古老格言影响深远的大陆法系和英美法系都已经在立法时确立了违法性认识的重要地位，几千年来一贯奉行“不知者无罪”这句格言的我国，在立法的这一方面却落后于西方国家，这不得不引起我们的反思。

　　近现代刑法理论屏弃了结果责任论这种片面强调犯罪客观方面的客观归罪原则，强调主观恶性在追究刑事责任中的重要地位，主客观相结合的归罪原则成为普遍奉行的观点。在主观方面，行为人若没有违法性认识，并且对这种法律错误具有不可责难的理由时，就意味着行为人认为其行为是被社会允许的，自然也就不可能产生阻止这一行为的意识。人趋利弊害的本性决定了，行为人在认为其行为能为自己带来好处并且被社会所允许时实施该行为，其主观方面不具有可责难性。若不以违法性认识为故意的要件，实践中有许多案件会有失公平。首先，许多法定犯与行为人一贯接触的道德观念并无密切联系，普通人在因不可归责的事由不知道法律的禁止性规定时，以为这种行为是正当的并实施这种行为，在这种情况下追究行为人的责任是缺乏主观根据的。对落后地区的法盲追究刑事责任存在着与上述同样的不公正性。有些人会说，“法律不能迁就某些人落后的观念，在法制发展的过程中，总要有人为之做出牺牲，唯其如此，才能把知法、守法的观念钢筋铁骨般打进民众的灵魂中去。”[17]笔者对这种说法持坚决反对的态度。在实现国家刑事政策目的这方面，人不能仅仅作为手段，尤其是在高举人权保障旗帜的现代社会。牺牲个人利益去实现法治，这样的法治是不能被社会正义观念所接受的。人根源于一定的物质生活基础之上，其所处的物质生活环境决定了他的文化水平和认识能力。由于受物质基础的决定，行为人在发挥了足够的主观能动性后仍不能认识行为的违法性，我们有什么理由去追究他的刑事责任呢?对此，张庆方先生的论述可谓精辟：“国家既然不能为某些地区的人提供现代化的生活条件，为什么非要把现代化的法制要求强加给他们，又为什么要求他们为法制发展做出牺牲?更何况，这种牺牲能否促进法制的发展，是否仅是一种没有收益的代价?”[17]其次，为饱受病魔折磨者实施安乐死这样的行为，其正当与否，应否规定为犯罪，连专家也在争论不休，难道行为人在没有认识到法律的禁止性规定而实施这种行为时，也应对行为人追究刑事责任吗?若是如此，我们不得不对刑罚的正当性产生怀疑。再次，正当防卫也是实践中一个值得反思的问题。法律只规定对过当的防卫，行为人要承担责任，但防卫到何种程度才算过当，就连司法官在审理具体案件时也很难辨别，普通的行为人在遇到侵害的紧急关头，又怎么能辨别出防卫到何种程度是法律允许的界限呢?若以事后司法官审判时才琢磨出的标准来追究行为人过当防卫的责任，这样的追责根据恐怕难以令人信服。可见，处罚缺乏违法性认识又不具有可责难性的行为人是不符合刑事责任的基础理论的。

　　基于以上的分析，笔者认为：

　　1、行为人缺乏违法性认识，并且对于这种法律错误不具有过失时，阻却犯罪故意。

　　2、行为人缺乏违法性认识，并且对于这种法律的错误存在过失时，如果刑法有处罚过失犯的规定，则按过失犯处罚。

　　3、行为人缺乏违法性认识，并且对于这种法律错误存在过失，如果刑法没有处罚过失犯的规定，则不成立犯罪。

　　4、对某些欠缺违法性认识，并且对于这种违法性错误存在过失，而法律又无处罚过失犯的规定的情况。如果综合各方考虑，必须对此类行为追究责任，笔者建议，应在刑法中增设此种犯罪的过失犯的规定，以确保法律的形式正义与实体正义。

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