诈骗罪辩护词 作者：王谆 律师     时间：2018-03-08    来源：原创

　　(2013)穗越法刑初字第****号

　　辩 护 词

　　审判长、各位陪审员：

　　广东锐锋律师事务所接受被告人李某某亲属的委托，并征得李某某本人的同意，指派我担任被告人李某某的辩护人。开庭前辩护人认真研究了起诉书，详细查阅了本案材料，并依法会见了被告人李某某，对本案有了比较全面、客观的了解，结合开庭审理时查明的事实，辩护人对起诉书中指控被告人李某某触犯诈骗罪的罪名无异议，但认为本案被告人李某某不应被认定为主犯，并且被告人李某某具有法定和酌定从轻处罚的情节。现根据本案事实发表如下辩护意见：

　　一、本案诈骗罪犯意的提出者不是被告人李某某

　　本案中各个股东之所以会协议承包**诊所中医科，是因为除李某某之外的其他股东家里，都有几人常年在做医托，其他股东对于承包诊所后病人的来源及诊所的营利方式已经心中有数，他们有把握在承包诊所后会赚钱，所以股东罗某某才提议承包**诊所中医科。而李某某家里无人做医托，对怎样经营诊所，承包诊所后是否会营利，李某某对此心中无底，李某某从未接触过医托及诊所行业，他根本不会想到去承包诊所来赚钱。李某某是在股东罗某某的提议下，在其他股东的劝说下，才与其他股东一起承包**诊所中医科的。

　　所以，本案的犯意不是李某某提出的，而是由股东罗某某(被告10)提出的。

　　二、被告人李某某代表股东在诊所承包合同上签名属于本案预备阶段的行为

　　从本案犯罪的实施过程来看，被告人李某某当着全体股东的面，代表全体股东在诊所中医科承包合同上签字，属于为本案诈骗罪的实施创造条件的行为。并且李某某代表股东签订的仅是中医科2010年5月至2011年年初的承包合同，之后中医科的承包合同均不是李某某签订。而医托在大医院门口虚构事实，企图骗病人到诊所看的行为才是本案诈骗罪的着手。根据刑法理论，在犯罪实施过程中，着手实行之前的行为属于预备行为。因此，李某某代表股东在承包合同上签字的行为不可能对诈骗罪的成功起主要作用和决定作用。

　　三、被告人李某某对诈骗成功不起主要作用和决定作用

　　本案诈骗罪之所以会成功，主要取决于以下三个重要环节：

　　第一，医托将病人骗来诊所中医科看病。根据侦查卷中对被害人的询问笔录和医托的口供及庭审查明的事实，医托是自发组织起来，到大医院门口，通过唱双簧的方式骗病人到诊所看病。医托一般都是两个或两个以上的人结合作案，一个医托假装说和病人患了同样的病，听说这家医院有个杨教授医术高明，特来挂杨教授的号，此时会有另一个或两个医托出现，说也患有同样的病，是杨教授看好的，今天来找杨教授复诊，但是杨教授今天不在医院上班，挂不到杨教授的号，又说听医院工作人员说杨教授今天在某诊所坐诊，手里还拿走杨教授的电话当面预约了杨教授的号，准备去诊所找杨教授看病。有时甚至会有第三个医托胸前挂医院工作证，冒充医院工作人员，称杨教授今天不在医院坐诊，而在某某诊所坐诊。于是病人信以为真，随医托一起前去诊所找杨教授看病。医托虚构事实，欺骗病人到诊所看病是本案诈骗罪客观方面构成要件的一部分，也是诈骗成功的关键环节之一。但这一环节，李某某并未参与。首先，医托是自发去实施诈骗的，不是李某某组织起来的，其次，医托骗病人的方式方法李某某并不知情，也未曾参与。

　　第二，对处方进行计价。本案计价人员对每张处方计价多少，不是基于病人的病情及药物的实际价值，而是基于病人的家庭情况及经济状况。计价人员在与病人沟通的过程中，得知病人家住何处，随身带了多少钱，然后按照本省病人每天50—60元、外省病人每天70-80元的标准来计价，具体开多少天的药，也是计价人员根据病人的经济情况来决定的。这一环节对诈骗的成功至关重要，而李某某对这一计价的方式并不知情，是计价人员自主决定进行计价的。

　　第三，诊所的日常实质管理。中医科之所以能正常运转，这需要有人对中医科进行日常管理。因此本案诈骗罪成功的第三个重要环节是诊所中医科的日常管理。这包括对人、财、物各方面的管理。首先，李某某没有参与诊所“人”管理，“人”的管理包括对医托、医生及其他中医科工作人员的管理。这里，医托是自发组织起来的，不受李某某管理，医生虽然是李某某介绍来的，但是李某某并未让医生乱开处方欺骗病人，而中医科的其他工作人员都不是李某某聘请的，也不受李某某管理;其次，李某某没有参与诊所“财”的管理。 “财”的管理包括对中医科收入的核算、利润的分配等。中医科赚取多少利润，不是李某某决定的，李某某甚至根本不知道诊所具体营利多少，只是被动地接受诊所的分红，股东每人分红多少，也不是李某某决定的，而是根据经股东协商，按照股份比例进行分红的;再次，李某某没有参与诊所“物”的管理。“物”的管理主要是对药品的采购与使用。而药品都是由彭应发负责采购的，李某某很少去诊所，2011年6月之后就没有去过诊所，李某某根本不可能知道诊所什么时候缺药、缺什么药，也不可能去负责进药。因此，李某某未参与诊所的实质管理工作。

　　事实上，李某某在发现诊所存在医托行为后，于2011年6月即离开诊所去经营湘菜馆，没有插手过诊所的经营事务，从法庭调查过程中辩护人对其他多名被告人的询问可以证实这一事实。本案查获的36起医托诈骗行为，均发生在2012年，而2012年李某某从未去过诊所，未插手过诊所的任何事务。从本案现有的侦查卷及庭审查明的事实，也不能证明李某某有对诊所进行过管理。如果法庭要认定李某某对诊所行为过管理，依据刑事诉讼证据规则，应提供证据证明李某某进行管理的事实。不能仅依据李某某代表其他股东签订了承包诊所的合同，就想当然地认定李某某对诊所进行了实质的管理，从而认定李某某为主犯。

　　应当指出的是，公诉机关以李某某是诊所承包合同的签订者为由，认定李某某为主犯，这在逻辑上是错误的，也违背了刑法理论上关于主犯的认定标准。根据我国刑法理论，主犯是指对共同犯罪的形成、实施和完成起决定或者重要作用的犯罪分子。诊所承包合同的签订并不能对诈骗罪的形成、实施和完成起决定或者重要作用。对本案的实施和完成起决定作用和重要作用是上述三个重要环节，而上述三个环节李某某均未参与，因此，李某某不可能对本案犯罪的成功起主要作用和决定作用。

　　四、李某某对本案诈骗罪在主观上持放任的心态，属于间接故意，主观恶性小

　　李某某当时和其他股东一起承包诊所中医科，是基于诊所有合法的经营资质，股东们请来的欧阳桂林医生也是有医师执业资格和执业证书的医师(欧阳桂林的执业注册地在湖南，在广州执业属于异地执业，但是李某某作为普通老百姓，根本不懂得异地执业是违反执业纪律的)，李某某当时的目的是合法经营诊所，赚取合法利润。从主观上来说李某某代表股东在诊所承包合同上签字时，李某某并没有犯罪的故意，缺乏犯罪的主观要件。

　　之后在诊所经营过程中，李某某发现诊所有医托行为存在时，因其文化水平低，认识能力有限，仅认为医托行为是不道德的，并没有认识到医托行为涉嫌诈骗罪。即便如此，李某某也于2011年6月决然离开了诊所去开办餐馆。李某某在整个诈骗过程中，从未积极主动追求诈骗的成功，如果说，李某某在本案中主观上有过错，那也只是表现为，在医托、医生及处方定价人员积极作为，追求诈骗成功的过程中，李某某没有阻止他们的行为，对他们的行为采取了视而不见的态度，放任了诈骗结果的发生。因此李某某的主观恶性小，并且他现在已经认识到了自己的错误，很容易改造，基于此，恳请法庭对其判处较短刑期。

　　五、被告人李某某真诚悔悟，具有多个从轻处罚情节

　　(一)具有法定从轻处罚情节：如实供述自己的罪行

　　被告人李某某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度良好，有明显的悔罪表现。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，被告人虽不是主动归案，但是能如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。

　　(二)积极主动通知同案犯去自首

　　李某某归案后，征得公安机关同意，当即打电话给自己的妻子，即同案犯张某某，劝说张某某前去自首，并让张某某劝说其他同案犯前去自首。在李某某的积极劝说下，张某某已经去公安机关自首。李某某的这一行为说明其已经真诚悔悟。应酌定从轻处罚。

　　(三)积极退赔被害人损失，征得了部分被害人的谅解

　　李某某及其妻子张某某都涉嫌此次犯罪，家中剩下三个未成年的孩子和年迈的父母，李某某最小的孩子仅有10岁，父母亲又年迈多病，家里生活非常困难。即便如此，李某某也让自己取保候审的妻子张某某四处筹钱，竭尽所能，凑出了3万元，退赔给被害人，并得到了部分被害人的谅解。截至目前，本案被告人共退赔了6万元钱，其中，李某某和张某某退赔了3万，方某某退赔了2万，汤某某和邱某某两人共退赔了1万。李某某和张某某在生活极为困难的情况下，仍然退赔的数额最多，实属不易，应酌定对被告人李某某从轻处罚。

　　综上所述，被告人李某某对本案诈骗罪的形成、实施和完成均不起决定作用和主要作用，不应被认定为主犯。李某某对本案在主观上仅是放任的心态，属于间接故意，主观恶性小。同时李某某具有一个法定从轻处罚情节和多个酌定从轻处罚情节。恳请法庭在充分、慎重审查事实和证据的基础上，依法对李某某从轻处罚。

　　辩护人：广东锐锋律师事务所律师

　　王谆

　　2013年12月6日

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