违法性认识探析 作者：王谆 律师     时间：2018-03-08    来源：原创

　　违法性认识探析

　　王 谆 律师

　　摘要：违法性认识是指认识到自己的行为不被法律所允许，这里的法律是指一切法律规范。社会危害性的非规范性和不明确性决定了它不能成为犯罪故意的认识内容。违法性认识应当成为犯罪故意的必备要素，否定论者提出的否定违法性认识的理由都不足以成立。

　　关键词：违法性认识;犯罪故意;社会危害性认识

　　Research on the Illegality Recognition

　　Abstract: Illegality recognition refers to the recognition of his/hers behavior is against the law, hereby the law means all kinds of law. The recognition of harmfulness to society is nonstandard and ambiguous, which determines it cannot be included in the content of criminal intent, however, illegality recognition should be indispensable to criminal intent., and the reason of those negativists is ungrounded.

　　Keywords: illegality recognition; criminal intent; recognition of harmfulness to society

　　违法性认识与犯罪故意进而与行为人的刑事责任有非常密切的联系，如何确立违法性认识在犯罪故意成立中的地位，与一国刑事法制的正义息息相关，而这个问题恰恰是大陆法系乃至英美法系久久聚讼不休的一个重要问题。在此笔者也将对此作一些探析。但是，问题的讨论应该建立在概念界定的基础之上，在探讨违法性认识与故意的关系之前，笔者先对违法性认识的概念进行科学的界定。

　　一、对违法性认识的界定

　　基于违法性认识的内容，学界对违法性认识作出了如下四种界定：

　　第一，违反前法律规范的意识说。认为违法性认识是指行为人认识到自己的行为违反了“前法律规范”，至于对前法律规范的违反，被不同的学者归结为：“反条理性”、“反国民道义性”、“行为不纯洁”、“反人伦”，等等[1](P211)。

　　第二，法律不允许的意识说。认为违法性认识是指行为人认识到自己的行为不被法律规范所允许，或者说是认识到自己的行为是违法的。仅仅认识到行为违反了前法律规范，还不能认为有违法性认识。但也不要求行为人认识到其行为违反了刑事法规。

　　第三，违反刑事法规说。违法性认识是指行为人必须认识到自己的行为不被刑事法规所允许，仅仅认识到自己的行为不被一般法律所允许是不能称其为违法性认识的，但也不是指一定要认识到各条刑法规范[2](P304)。

　　第四，可罚的违法性认识说。认为违法性的认识，必须是认识到自己的行为成为刑罚法规的对象，即不仅认识到其行为违反刑法，而且须认识到其行为会被判处刑罚。

　　很显然，上述四种观点对违法性认识内容的界定呈现出由宽到窄的阶梯。笔者认为对违法性认识内容的界定不宜过宽，也不宜过窄。第一种观点将社会基本的伦理道德也纳入违法性认识的内容，这无异于将违法性认识与所有的社会危害性认识等同起来，大大超出了刑法探讨的领域。犯罪是严重危害社会的行为，表现在行为人的主观方面，即是行为人的主观恶性也必须达到一定的严重程度，否则就没有对行为人进行刑法意义上的谴责和非难的主观根据。“如果把违法性意识的内容解释得过宽，就会使违法性意识失去其规范评价和反映行为人主观恶性程度的意义”[3](P148)。把违法性认识的内容界定在如此宽泛的程度上，讨论违法性认识与故意的关系也就失去了其在刑法理论上的意义。第三种观点和第四种观点将违法性的认识内容限定在刑法甚至是刑罚法规的范围之内。这片面缩小了违法性认识内容的范围。认为普通的行为人能够分辨出自己的行为是违反了刑法法规、刑罚法规还是一般法规，这是对行为人认识能力的高估。把行为人预先设定为具有较高的认识能力(而行为人并非都具有这样较高水平的认识能力)，再以这种认识能力为标准界定犯罪故意的认识内容，认识不到这些内容就不成立犯罪故意，这势必放纵犯罪的发生，尤其会放纵那些其认识能力没有达到较高水平的人的犯罪，而这些人的犯罪又是大量存在的。

　　笔者赞同第二种观点，认为违法性认识应该是指行为人认识到自己的行为是违反法律规范的，即认识到自己的行为是不被法律规范允许的。本文以下部分，笔者的讨论都将基于对违法性认识的此种界定来进行。此处的法律规范既包括刑事法律规范，也包括民事法律规范和行政法律规范。刑事法律作为其他一切法律的后盾法、保护法，与其他一切法律有着难以割裂的内在联系，对其他法律的违反达到一定严重程度必然触犯刑事法律，这是一个由量变到质变的过程，这一变化过程中的度，即便是专业司法人员许多情况下对其也难以把握，更何况是普通的行为人了。事实上，现实中大量的犯罪是从对一般的非刑事法律的违反发展而来的，对于这类行为变化过程中的度，行为人就更难以把握了。所以我们不能苛求行为人明确认识到刑事法律与非刑事法律之间的这种抽象的非质的差别。再者，“违法性意识作为故意的内容是说明行为人的主观恶性的，只要行为人认识到自己的行为是危害社会的违法行为而仍然实施，就足以反映其主观恶性，并非只有认识到行为违反了刑法即具有刑事违法性意识，才能说明行为人的主观恶性。”[3](P147)

　　二、违法性认识与犯罪故意的关系

　　国外刑法理论及审判实践一直重视区分法律错误与事实错误，“不知法律不赦”这句古老的格言从其诞生开始便受到了广泛推崇，然而进入二十世纪以后，社会日益复杂化，这条格言受到了来自各方面的追问和反思。近年来，对于违法性认识是否应成为犯罪故意的认识内容这一问题，我国刑法学界也展开了激烈的讨论。笔者在此对中外各种观点一一评介，进而确立违法性认识与犯罪故意的正确关系。

　　(一)国外的学说

　　1、违法性认识不要说

　　此说认为，违法性认识不是故意的认识内容，故意的成立只要有犯罪事实的认识即可，而不需要有违法性认识或违法性认识可能性。法律的错误不阻却故意，也不影响刑事责任。

　　此说以国民必须知道法、当然知道法为前提，片面强调国家的权威，无视国民基本权利的保障，这种权威主义与近代刑法的基本观念难以调和。所以，“现在持此说的学者几近于无。过去主张不要说的学者庄子邦雄已改为必要说。刑法大家牧野英一也不得不将不要说修改为自然犯、法定犯区别说。”[4](P212)

　　自然犯与法定犯区别说

　　此说把犯罪区分为自然犯(或刑事犯)与法定犯(或行政犯)两类，认为自然犯成立犯罪故意，不以违法性认识为必要，但法定犯成立犯罪故意，除了要对犯罪事实有认识之外，还必须有违法性认识。因此，在发生违法性认识错误时，对自然犯不阻却犯罪故意，而对法定犯阻却犯罪故意。

　　此说认识到违法性认识在某些场合是必须的，这与违法性认识不要说相比有了很大的进步。但其理论缺陷也是明显的：第一，“自然犯不要求有违法性认识是以社会责任论为基础的，但从社会责任论的立场而言，发生法律的错误而有相当的理由时，可以否定行为的反社会性格。在自然犯中，行为人仅仅只对犯罪事实有认识而无违法性意识且有相当理由的情形完全可能出现，同样可以否定行为的反社会性格。因此认为自然犯不以违法性认识为必要，是缺乏彻底性的不妥当的主张。”[3](P108)第二，在实际案件中，自然犯与法定犯的界限很难划分，而且正象大塚仁先生指出的那样，还存在着“法定犯的自然犯化”的现象。这些都为此说的贯彻提出了种种障碍。

　　违法性认识的可能性必要说

　　此说认为成立故意或承担故意责任，不需要现实的违法性认识，但至少需要违法性认识的可能性，缺乏违法性认识的可能性时不成立故意犯。此说又可分为限制故意说和责任说。限制故意说认为，违法性认识可能性是故意成立的要素，缺乏违法性认识可能性时，阻却犯罪故意。责任说认为，故意是对犯罪事实的认识，违法性认识的可能性是独立于故意之外的责任要素，在缺乏违法性认识可能性时，仍然成立故意，但阻却责任。

　　限制故意说在理论上具有不彻底性：第一，它认为成立故意不需要有现实的违法性认识，只需要有违法性认识的可能性，然而没有现实的违法性认识，行为人就“不可能基于这种意识形成想停止犯罪的反对动机，因而，严格地说难以看出行为人积极违反刑法规范的人格态度，认为有故意就不妥当。”[5](P222)第二，违法性认识可能性本来应是过失的要素，在此把其拿来作为故意的要素，混淆了刑法理论上区分故意与过失的标准。

　　责任说认为违法性认识可能性是故意责任的要素，其虽与限制故意说在理论建构上不同，但得出的结论是相同的，即都认为违法性认识可能性是故意责任的前提，所以此说与限制故意说在理论上有同样的不彻底性。

　　违法性认识必要说

　　此说认为，犯罪故意的成立需要有现实的违法性认识，违法性认识的错误阻却犯罪故意。此说又有严格故意说和违法性过失准故意说的区别。严格故意说主张，现实的违法性认识是故意的成立要件，法律的错误阻却故意，但是行为人在关于法律的错误上存在过失时，如果有处罚过失犯的法律规定，就成立过失犯;如果没有相应的处罚规定，或者对法律的错误不存在过失时，则不成立犯罪。违法性过失准故意说主张，故意的成立虽然需要违法性认识，但是对于缺乏违法性认识存在过失时，则作为一种法律的过失与故意同样对待。

　　违法性过失准故意说把本来属于过失的情形与故意同样处理，其理论缺陷显而易见：第一，有无违法性认识是行为人主观恶性的重要差别，在没有认识到违法性，只是对违法性认识存在过失的情况下就追究行为人故意的严重责任，是违背罪责相适应原则的。第二，“把行为人主观上过失程度的轻重，作为对其是按故意还是按过失处理的根据，也与构成要件及刑事责任的理论不符。”[3](P117)

　　(二)中国的学说

　　1、完全否定说

　　违法性认识不是故意的认识内容，违法性认识与犯罪成立无关，在缺乏违法性认识的场合不阻却犯罪故意。

　　此说的不合理之处与国外的违法性认识不要说无异，不再赘述。

　　限制否定说

　　持此说的论者，有的认为“违法性认识一般不是故意的内容，但是，在特殊或者个别情况下，缺乏违法性认识就不具有犯罪故意”;有的认为“违法性认识与犯罪故意无关，但是，在特殊情况下，缺乏违法性认识，可能影响责任”。

　　此说实质上就是国外的限制故意说，上文已经作过评价。

　　择一说

　　此说是我国刑法学界新近产生的一种学说。此说认为，违法性认识和社会危害性认识，行为人主观上只要具备其一就可以成立犯罪故意。有些论者指出：“行为人主观上无论是具有社会危害性认识，还是具有违法性认识，都可以成立犯罪故意。这种观点的重要根据即在于：无论是社会危害性认识，还是违法性认识，都足以表明行为人主观上具有反社会的主观恶性和罪过，对这种主观罪过支配下的行为予以惩罚，完全符合主客观相统一的追究刑事责任原则。”[6](P269)还有论者指出：“既然违法性认识和社会危害性认识都反映了行为人的反规范意识，体现了犯罪故意的本质特征，行为人只要具有其一，就足以认为具有犯罪故意。”

　　笔者认为，社会危害性认识不能成为故意的要件，故我国刑法学界的这种新折衷说不能成立。第一，社会危害性不具有规范评价的价值，他主要是从道德的角度而不是法律的角度对行为进行评价。然而不同领域、不同阶层的人对同一行为的道德评价很可能是不同的，甚至是大相径庭的。即便是在我国，“社会主义法的本质与社会主义道德的本质在总体上是一致的，但并不排除在具体内容上存在着某些差异。”[7]所以在行为人没有违法性认识的情况下就以社会危害性认识的有无来认定故意，与完全否定说一样存在着认定犯罪故意的非规范性。第二，犯罪故意的认识内容只能是行为人站在自己的立场上对自己行为作出的价值评价，而社会危害性作为犯罪的本质属性是立法者、司法者、法学家站在社会的立场上对犯罪行为的评价，以立法者、司法者、法学家的评价标准来认定行为人的故意，显然不能探明行为人站在自己立场上的认识和评价，这就无法为追究犯罪提供主观根据。第三，社会危害性认识的认识幅度过大，不够明确，易于使犯罪故意混同于一般危害的故意。若行为人因为难以归责于其的事由，只认识到某行为具有轻微的社会危害性，根本没有认识到该行为是违法的，于是实施了该行为，结果就基于行为人有社会危害性认识追究行为人故意的责任，这显然是荒唐的。

　　所以，择一说难逃以社会危害性认识来认定故意的种种尴尬处境和弊端，而且容易造成犯罪故意认定标准的混乱。在违法性认识欠缺的时候又拿出社会危害性认识这一标准来认定犯罪故意，难免使许多不应被责难的人受到责任的追究。

　　肯定说

　　也称必要说，认为违法性认识是犯罪故意的认识内容，缺乏违法性认识阻却犯罪故意。此说又分如下两种观点：第一种观点认为，违法性认识与社会危害性认识同时具备才能成立犯罪故意;第二种观点认为，违法性认识是犯罪故意的必备要件，而社会危害性认识不应成为故意成立的要件。上文笔者已经论述了社会危害性认识不应成为犯罪故意的认识内容，所以肯定说中的第一种观点不能成立，有放纵犯罪之嫌。

　　在上述关于违法性认识的学说中，完全否定违法性认识是故意认识要素的学说已被世界各国刑法理论和刑事立法所屏弃，世界上许多国家都在不同程度上认识到了违法性认识在故意成立中的地位，这从各国的立法或判例中便可窥见一斑。限制否定说目前在我国占据通说的地位。但肯定说中的第二种观点，即违法性认识应是故意的必备要件，社会危害性认识不应成为犯罪成立的要件，也是一种较为有力的观点。通过上述评介，笔者认为，社会危害性认识不应成为犯罪故意的必备要件，违法性认识应当成为犯罪故意的必备要件，否定论者的反驳不足以否定违法性认识为故意的必备要件。

　　三、欠缺违法性认识的处理方式

　　近几十年来，许多国家都放弃了“不知法律不赦”的传统原则，而承认了欠缺违法性认识可以减免刑事责任。例如，1994年生效的法国新刑法典第122条规定，能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，本以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。[8](P697)在英美普通法系中，“不知法律不可恕”，但当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方对法律做出的后来被认为是错误的声明时，法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。受“不知法律不赦”这句古老格言影响深远的大陆法系和英美法系都已经在立法时确立了违法性认识的重要地位，几千年来一贯奉行“不知者无罪”这句格言的我国，在立法的这一方面却落后于西方国家，这不得不引起我们的反思。

　　近现代刑法理论屏弃了结果责任论这种片面强调犯罪客观方面的客观归罪原则，强调主观恶性在追究刑事责任中的重要地位，主客观相结合的归罪原则成为普遍奉行的观点。在主观方面，行为人若没有违法性认识，并且对这种法律错误具有不可责难的理由时，就意味着行为人认为其行为是被社会允许的，自然也就不可能产生阻止这一行为的意识。人趋利弊害的本性决定了，行为人在认为其行为能为自己带来好处并且被社会所允许时实施该行为，其主观方面不具有可责难性。若不以违法性认识为故意的要件，实践中有许多案件会有失公平。首先，许多法定犯与行为人一贯接触的道德观念并无密切联系，普通人在因不可归责的事由不知道法律的禁止性规定时，以为这种行为是正当的并实施这种行为，在这种情况下追究行为人的责任是缺乏主观根据的。对落后地区的法盲追究刑事责任存在着与上述同样的不公正性。有些人会说，“法律不能迁就某些人落后的观念，在法制发展的过程中，总要有人为之做出牺牲，唯其如此，才能把知法、守法的观念钢筋铁骨般打进民众的灵魂中去。”[9]笔者对这种说法持坚决反对的态度。在实现国家刑事政策目的这方面，人不能仅仅作为手段，尤其是在高举人权保障旗帜的现代社会。牺牲个人利益去实现法治，这样的法治是不能被社会正义观念所接受的。人根源于一定的物质生活基础之上，其所处的物质生活环境决定了他的文化水平和认识能力。由于受物质基础的决定，行为人在发挥了足够的主观能动性后仍不能认识行为的违法性，我们有什么理由去追究他的刑事责任呢?对此，张庆方先生的论述可谓精辟：“国家既然不能为某些地区的人提供现代化的生活条件，为什么非要把现代化的法制要求强加给他们，又为什么要求他们为法制发展做出牺牲?更何况，这种牺牲能否促进法制的发展，是否仅是一种没有收益的代价?”[9]其次，为饱受病魔折磨者实施安乐死这样的行为，其正当与否，应否规定为犯罪，连专家也在争论不休，难道行为人在没有认识到法律的禁止性规定而实施这种行为时，也应对行为人追究刑事责任吗?若是如此，我们不得不对刑罚的正当性产生怀疑。再次，正当防卫也是实践中一个值得反思的问题。法律只规定对过当的防卫，行为人要承担责任，但防卫到何种程度才算过当，就连司法官在审理具体案件时也很难辨别，普通的行为人在遇到侵害的紧急关头，又怎么能辨别出防卫到何种程度是法律允许的界限呢?若以事后司法官审判时才琢磨出的标准来追究行为人过当防卫的责任，这样的追责根据恐怕难以令人信服。可见，处罚缺乏违法性认识又不具有可责难性的行为人是不符合刑事责任的基础理论的。

　　基于以上的分析，笔者认为：(1)行为人欠缺违法性认识，并且对于这种法律错误不具有过失时，阻却犯罪故意。(2)行为人欠缺违法性认识，并且对于这种法律的错误存在过失时，如果刑法有处罚过失犯的规定，则按过失犯处罚。(3)行为人欠缺违法性认识，并且对于这种法律错误存在过失，如果刑法没有处罚过失犯的规定，则不成立犯罪。(4)对某些欠缺违法性认识，并且对于这种违法性错误存在过失，而法律又无处罚过失犯的规定的情况。如果综合各方考虑，必须对此类行为追究责任，笔者建议，应在刑法中增设此种犯罪的过失犯的规定，以确保法律的形式正义与实体正义。

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