科研不端行为的入罪路径探析 作者：王谆 律师     时间：2018-03-08    来源：原创

　　科研不端行为的入罪路径探析

　　王 谆 律师

　　摘要：探寻一条科学的入罪路径是对科研不端行为进行刑事规制的前提。我国刑法的入罪路径包括司法入罪化和立法入罪化。在立法时机成熟之前，应充分利用现有立法资源，先行实现部分科研不端行为的司法入罪化。但是，科研不端行为的司法入罪化很难实现法益的全面保护，并且，某些特殊的科研不端行为无法通过司法入罪化的方式来追究其刑事责任。因而，走立法入罪化的路径，通过创设新罪来规制科研不端行为，才应是最终的选择。科研不端行为的立法入罪化不宜采用刑法修正案的立法模式，而应适用单行刑法的立法模式，并以此为将来刑法典的全面修订积累经验。

　　关键词：科研不端行为;入罪化;刑法修正案;单行刑法

　　Analysis on the Route of Criminalizing Research Misconduct

　　WANG Zhun

　　(Law Department, Zhengzhou Institute Of Aeronautical Industry Management, Zhengzhou 450015,China)

　　Abstract:Finding a scientific criminalizing route is a prerequisite for the criminal regulation of research misconducts. Criminalization includes legislative and judicial criminalization in chinese criminal law. Before the time has been mature for legislation,we should make full use of the current legislation to criminalize research misconducts in judicature. However, with the above-mentioned route, not only the violated interests can not be overall protected but also some research misconducts can not be accused of criminal responsibility. Therefore, it is the final choice that we take the route of legislative criminalization to establishe some new accusations relating to research misconduct.Not criminal law amendment but separate criminal law should be adopted when we establishe these new accusations, so as to accumulate experience for the comprehensive revision of Criminal Code.

　　Key words: research misconduct; criminalization; criminal law amendment; separate criminal law

　　近年来，基于科研不端行为的严重社会危害性，不少学者提出应当以刑事法律来规制某些科研不端行为，并论述了科研不端行为入罪的必要性。然而，对于科研不端行为入罪路径的探讨却略显不足。笔者认为，一种新的社会危害行为若欲纳入刑法的规制范围必先为其探索一条恰当的入罪路径，这一路径既要与现行刑法体系相协调，又不能违背刑法的各项基本理念与原则。科研不端行为的入罪路径应以现行的立法与司法体系为出发点，并充分考量未来的立法与司法态势，立足于刑事法律制度的发展与完善，在协调各方关系的基础上构建一个理性的刑法应对制度。

　　一、我国刑法入罪化的一般路径

　　当前，我国刑法的入罪化路径无外乎两种：一是司法入罪化，一是立法入罪化。司法入罪化也可称之为刑法解释适用上的入罪化，也即当某一新的危害行为需要刑法规制时，首先考虑的不是修改立法来加以应对，而是尽量运用现行刑法来解决问题，通过扩大解释将该行为纳入刑法的规制范围。立法入罪化则是指通过订立新的刑事法律将某种危害行为作为犯罪来处理。就我国刑事立法现状而言，立法入罪化可以通过颁布单行刑法、颁布刑法修正案、刑法典的全面修订等方式来实现。

　　一谈到入罪化，学者们首先想到的大多是立法上的入罪化，而对司法上的入罪化较少提及。然而，在我国刑法适用的过程中，司法入罪化的做法却大量存在。例如97年刑法颁布后的9个立法解释全部是通过扩张解释的方法实现了司法上的入罪化，而通过扩张的司法解释来实现司法入罪化的例子就更多了。这是因为司法入罪化以其特有的优势而独具存在的空间和价值。首先，刑法一经制定则具有相对稳定性，而社会生活时刻处于变化之中。刑法的正义不只是体现在刑法规范的文字之中，更多地蕴涵于活生生的现实之中。变化的社会生活要求我们在变化之中不断寻求刑法应彰显的新的正义。刑法的相对稳定性决定了刑法具有一定的滞后性，而刑法又不可能朝令夕改，通过制定新的立法的方式来实现新的正义需要一个较长的时间过程，“迟来的正义即非正义”。用刑法解释的方法走司法入罪化路径可以克服刑法的上述弊端，快捷而灵活地利用现有法律资源来彰显新的正义。其次，刑法具有抽象性和概括性，刑法分则条文仅规定了犯罪类型，并没有对具体犯罪作详细界定，也即呈现于刑法分则中的犯罪仅具有类型化的特征。然而，随着社会的进步和科技的发展，现实生活中的事态日益多样化、复杂化，经济方面、政治方面、科技方面、道德方面等多方面的新事项要求刑法做出价值判断。这就决定了现实中的正义“有着一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”[1]刑法中抽象的正义蕴涵于具体个案的无数个别正义之中，刑法的一般正义需要通过无数个别正义的实现来彰显。而个别正义的实现以及个别正义与一般正义的协调仅靠抽象的法律文本是不够的，它需要刑法以开放的品格，通过刑法解释的方法不断赋予刑法鲜活的生命，在遵循刑法基本原则的基础上实行司法入罪化，使抽象的刑法能适应社会多样化的需求，更好地实现刑法的目的。

　　当然，笔者并非鼓吹司法入罪化有多么优越。其实，在罪刑法定原则已成为刑法首要原则的刑事法治环境下，入罪化主要应是立法上的入罪化已成学界共识，立法入罪化应是必然的、最终的选择。但无论是立法入罪化还是司法入罪化都是为了解决现有刑法在法益保护上存在的问题，都是为了正义的实现。在这一共同目的之上，我们应坚持立法入罪化和司法入罪化的兼行并用，针对不同情况，根据不同的需要选择科学的入罪化路径。

　　二、应以循序渐进的方式实现科研不端行为的入罪化

　　就科研不端行为的入罪路径问题，在为数不多的研究者中形成了两种观点。一种观点认为，应“依托现有立法资源，通过加强刑法解释，规制科研不端行 为”。[2]另一种观点认为，应通过修改刑法的方式，在《刑法》分则第二章“妨害社会管理秩序罪”中增设“妨害科研秩序罪”这一小类罪。该类罪具体包括违禁科学研究罪、科学研究欺诈罪、侵占科研成果罪、科学研究剽窃罪和妨害科研罪等新罪名。[3]第一种观点是采用司法入罪化的方式对科研不端行为进行刑事规制，第二种观点则是采用立法入罪化的方式对科研不端行为进行刑事规制。

　　(一)在立法时机成熟之前，应走司法入罪化路径

　　笔者认为，科研不端行为的立法入罪化是最终目标，但立法入罪化不是一蹴而就的事，它需要一个相当长的过程。在立法入罪化之前，正义依然需要实现。我国的刑事立法现状及立法传统决定了科研不端行为的入罪化只能采取循序渐进的模式。在立法入罪化的时机成熟之前，应充分利用现有立法资源，在遵循罪刑法定原则的基础上通过扩张解释的方法先行实现部分科研不端行为的司法入罪化。

　　例如，科研诈骗行为在主观上具有非法占有国家科研经费的故意，客观上实施了编造科研数据、伪造科研成果骗取国家科研经费的行为。从保护国家财产权的角度出发，我们可以通过刑法解释的方法在实践中暂且将科研诈骗行为以诈骗罪来加以刑事规制，这样可以在相对较短的时间内避免国家巨额科研经费的流失;再如：侵占他人科研成果的行为，主要表现为将他人科研成果占为己有，拿去发表或申请专利，并从中获利。这里，他人的科研成果是一种财产性利益，我们从保护他人知识产权中的财产权出发，可以将刑法中财产犯罪的对象解释为包括财产性利益在内。理论界已经有不少学者提出财产性利益应当成为财产犯罪的对象，如张明楷教授指出：“财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足，没有实质的差异。况且，财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作为诈骗、敲诈勒索等罪的对象，具有现实的妥当性。”[4]这样，我们在实践中可以暂且将侵占他人科研成果的行为以侵占罪来加以刑事规制。

　　(二)立法入罪化才是最终目标

　　笔者必须强调的是，上述司法入罪化的方式只是为了捍卫部分法益而采取的权宜之计。的确，正如许多媒体所报道的那样，科研诈骗和侵占他人科研成果的行为侵害的最显性的法益即是国家或他人的财产权，但作为法律专业人士，我们的认识绝不能仅止于此。上述两种行为还侵害了其他不太为公众所关注的法益，即他严重破坏了国家的科研管理秩序，学界之所以关注各类科研不端行为的法律规制最主要的原因也在于维护科研管理秩序。此外，诈骗罪和侵占罪规定在刑法分则侵犯财产罪一章，诈骗罪和侵占罪的客体仅是财产所有权。科研诈骗和侵占他人科研成果的行为不仅为了“利”，更为了“名”，通过“骗”和“侵占”获得科研奖励和科研荣誉也是其行为的重点。因此，科研诈骗和侵占他人科研成果的行为都是侵害复杂客体的危害行为，并且其主要客体是对科研管理秩序的侵害。将科研诈骗和侵占他人科研成果的行为分别认定为诈骗罪和侵占罪仅对侵害财产权的行为作出了否定性评价，对破坏科研管理秩序的行为却没有给予刑法上的评价，这样仅实现了刑法规制过程中的部分正义，有以偏概全之嫌。并且，科研诈骗和侵占他人科研成果的手段行为具有独特性，与普通诈骗和侵占的手段行为差异较大，这也决定了科研诈骗和侵占他人科研成果的行为具有更严重的社会危害性。此外，侵占罪是告诉才处理的犯罪，而侵占他人科研成果的行为不仅侵害了他人的财产权和知识产权，更对科研管理秩序造成了严重破坏，理应由司法机关主动追究其刑事责任。因此，从长远来看，为了全面实现正义，加强对科研管理秩序的保护，应在立法时机成熟之时，通过立法入罪化的方式在刑法中增设科研诈骗罪和侵占科研成果罪。

　　另外，还有一些严重的科研不端行为，很难通过刑法解释方法，依照现有刑法的某个罪名来对其进行规制。如：剽窃他人科研成果的行为，刑法中与其最相近的罪名即为侵犯著作权罪。但侵犯著作权罪的成立要求以营利为目的，主观方面强调行为人对经济利益的追求。然而，实践中多数剽窃他人科研成果的行为主要是为了追求自身在学术界的地位，经济利益并不是行为人的直接目的。并且，侵犯著作权罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，主要体现对社会主义市场经济秩序的保护，而我们对剽窃他人科研成果的刑事制裁，显然主要不是为了维护社会主义市场经济秩序，而是为了维护学术界的诚信。这就决定了对于很多社会危害性严重的剽窃行为，很难适用现有刑法来追究其刑事责任。又如：对违禁科学进行研究的行为、在科学研究活动中任意篡改编造数据的行为。上述两类行为若是已经造成了实质性的危害结果，我们或许可以依据其现实的危害结果在刑法典中找到合适的罪名对其加以制裁。然而，上述两类行为，若任其发展，造成的后果将不堪设想，等到实质危害结果出现之时，损失已无法挽回。对于上述两类行为的规制应重在防患于未然。也即，基于上述两类行为本身的特征，刑法对其不应作为结果犯来规制，而应作为行为犯来规制。问题在于，在尚未造成实质性危害结果的情况下，根据其行为的进行程度很难通过刑法解释的方法在现有刑法中找到合适罪名来追究其刑事责任，这就出现了刑法立法上的空白。那么，只能选择立法入罪化的路径，在刑法中增设违禁科学研究罪和科学研究欺诈罪。

　　综上所述，司法入罪化的路径可以及时解决对部分科研不端行为的刑事制裁问题，及早地实现部分正义。在立法时机成熟之前，这不失为一个好的选择。然而，以司法入罪化的方式来追究科研不端行为的刑事责任时，很难实现法益的全面保护，并且，某些特殊的科研不端行为无法通过司法入罪化的方式来追究其刑事责任。因而，在立法时机成熟之际，走立法入罪化的路径，通过增设新罪来规制科研不端行为，才应是最终的选择。

　　三、科研不端行为的立法入罪化方式

　　如本文第一部分所言，目前我国的立法入罪化可以通过颁布单行刑法、颁布刑法修正案、刑法典的全面修订等方式来实现。既然立法入罪化才是对科研不端行为进行刑事规制的最终选择，那么，如何选择一种科学的方式来实现科研不端行为的立法入罪化成为我们必须解决的问题。

　　(一)不宜采用刑法修正案的立法入罪化方式

　　对于科研诈骗行为的立法入罪化，笔者不建议采用刑法修正案的形式。自1997年刑法颁布以来，立法机关仅于1998年12月颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一个单行刑法，单行刑法已逐渐淡出历史舞台。近年来，刑法修正案几乎成了立法者对刑法进行修订的唯一方法。的确，刑法修正案有利于维护刑法典在形式结构上的统一性和内容上的协调性，克服了以往过多运用单行刑法造成刑法分则体系混乱的弊端。但刑法修正案作为入罪化方式之一并非是万能的。

　　首先，刑法修正案设立新罪名的权限应受到质疑。自我国开始采用刑法修正案这一立法方式以来，都是由全国人大常委会来行使刑法修正案的立法权。依据我国宪法第62条，全国人大享有刑法的制定权和修改权;依据我国《宪法》第67条和《立法法》第7条第3款，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会仅可以对刑法进行“部分补充和修改”，并且“不得同该法律的基本原则相抵触。”由此可见，全国人大常委会只享有对刑法的部分修改权，而不享有制定权。这样的制度设计足见制宪者对全国人大常委会修刑权的限制，全国人大常委的部分修刑权只是宪法的例外性授权，是对全国人大刑事立法权的补充。而设立新罪名是在行使制刑权，如果刑法修正案中创设了新罪名，则全国人大常委会事实上行使了刑法的制定权，这是对宪法和立法法愿意的违背。当然，我国已出台的八个刑法修正案新增了多个罪名，但不能以它们的已经存在来证明其存在的合理性。

　　另外，即便是退一步讲，我们因循现有的立法通例，可以通过修正案的方式来设立新罪，或者是今后全国人大收回了刑法修正案的立法权，可以名正言顺地通过刑法修正案来设立新罪了，那也应注意所设立的新罪与原有刑法条文的衔接与协调问题。刑法修正案通过在刑法分则第某条之后增加一条作为“第某条之一”的方式来设立新的罪名，如刑法修正案(八)第二十二条所规定的，在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”即在刑法第一百三十三条规定的交通肇事罪之后，以“第一百三十三条之一”的方式规定了与交通肇事罪密切相关的危险驾驶罪。以刑法修正案来修改刑法原本就是为了维护刑法结构的统一和内部的协调，刑法修正案以“第某条之一”而创设的新罪，应与其前面的“第某条”规定的罪名是相近罪名，即前后两罪在构成要件上，如客体、行为方式等有相似之处，这样才符合刑法分则内部章节及罪名排列顺序的划分规则。若是找不到与新罪名相似的罪名，而强行在某一罪名之后增加一新罪名，使两个不相类似的罪名被规定在同一刑法条文里，这必然人为破坏刑法分则内部结构的协调性。当然，现有的刑法修正案创设的新罪也存在多处这样的问题，但这种做法应当打住，否则，刑法的科学性将大打折扣。就我们欲创设的科研不端方面的一系列新罪而言，其中许多新罪名的创设也存在与现有罪名的协调性问题。如科研诈骗罪与侵占科研成果罪，刑法分则中与其最相近的罪名即为诈骗罪和侵占罪，但正如前文所讲，新罪与原有罪名在犯罪客体和客观方面方面存在较大差异，并且诈骗罪和侵占罪规定在侵犯财产罪一章，而科研诈骗罪和侵占科研成果罪的设立主要是基于对科研秩序的维护，其显然应当归入妨害社会管理秩序罪一章，而在这一章中又找不到与该罪相似的罪名。再如科研剽窃罪，刑法分则中与其最相类似的罪名为侵犯著作权罪，而侵犯著作权罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，主要体现刑法对市场经济秩序的保护，而我们欲设立的科研剽窃罪主要是为了维护社会管理秩序中的科研秩序，显然不应当规定在刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，而在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪一章中又找不到与科研剽窃罪相类似的罪名。正是因为上述原因，如果我们强行通过刑法修正案的方式来设立科研不端方面的一系列新罪名，将会破坏刑法分则在罪名排列上的现有逻辑性，损害刑法的严谨性和科学性。

　　因此，在科研不端行为的立法入罪化问题上，我们不应采用刑法修正案的入罪路径，而应基于科研不端行为的内在特性，结合现有刑法体系的逻辑，探寻更为科学的立法入罪路径。

　　(二)应适用单行刑法的立法入罪化方式

　　单行刑法可以基于不断变化的社会现实，及时、快捷地反映社会生活，针对某一类复杂的新型危害行为做出有针对性的刑事立法惩治，从而弥补刑法典的滞后性，又不损害刑法典的内在逻辑。并且，“现实出现的新型危害行为的立法惩治，难以一下子就至善至美，因而直接将有关罪刑规范列入刑法典，未必是最佳选择。”[5]单行刑法对某一类新型危害行为的犯罪化规定，可以使立法者在立法实践中探寻立法得失，为今后刑法典的全面修订做好准备工作。正因为单行刑法的上述优点，当今世界任何国家都存在单行刑法，并且数量众多，如刑事法律较为发达的日本。然而，我国立法者在1997年刑法典颁布之后，几乎不再适用单行刑法的立法方式，而是更亲睐刑法修正案的立法方式，试图将所有的新型犯罪都通过刑法修正案的方式纳入到一部刑法典之中。然而，这是与复杂的社会现实不相适应的，“没有任何一个国家能够做到将所有犯罪及其刑罚规定在一部刑法典中，更何况我们这样的大国?!”[6]

　　事实上，“以刑法修正案模式取代单行刑法模式来修正刑法典并非万全之策,也不能将之作为修正刑法典的惟一模式,有时仍然有必要动用单行刑法模式,甚至到一定时候有必要像1997年那样对刑法典进行全面修订。”[7]综合考量我国当前的刑事立法态势，短期内立法者尚无全面修订刑法典的计划。因而，科研不端方面的诸多犯罪行为不可能短期内被纳入刑法典。单行刑法的立法模式不应被废弃，因为科研不端方面的犯罪包括诸多具体犯罪类型，情况较为复杂，而单行刑法在集中规定某一类较复杂的犯罪方面仍有其独特的价值和优势。通过单行刑法规定科研不端方面的一系列犯罪，可以使该类危害行为较为系统地实现入罪化，并可以避免该类犯罪零星纳入刑法典所造成的刑法典的冗长与无序。实践中，立法者在从事立法工作之时，也非常重视各类犯罪行为的分门别类，往往将某一类犯罪作为一个章、节，集中规定在一起。这不仅体现了刑法典的系统逻辑性，也有利于司法工作者在实践中的适用。

　　因此，笔者建议，在全国人大收回单行刑法立法权的前提下，通过单行刑法的方式创设妨害科研秩序方面的一系列新罪。为科研不端行为的刑事规制做先行的尝试，并为将来刑法典的全面修订积累经验。

　　总之，在科研不端行为的刑事规制问题上，探索一条科学合理的科研不端行为的入罪路径是一项系统化的基础工作。该工作做得科学与否，在实践中直接关系到刑法基本原则的贯彻问题和科研秩序方面的法益保护力度问题。在这项系统工程中，我们既要考虑到当前法益保护的及时性，又要从长远角度考虑到法益保护的全面性及刑事法律发展的科学性,应在充分考量司法入罪化路径和立法入罪化路径利弊得失的基础上，通过司法入罪化和立法入罪化的兼行并用，逐步实现对科研不端行为的刑事规制，并为最终推进科研不端行为的立法入罪化奠定基础。

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。同时，部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义，仅供参考。