唐某某运输毒品罪一案二审 辩 护 词 作者：王谆律师     时间：2019-05-23    来源：原创

尊敬的审判长、审判员：

广东锐锋律师事务所接受上诉人唐某某亲属的委托，并征得唐某某本人同意，指派我们担任上诉人唐某某的辩护人。辩护人详细查阅了本案全部案卷材料，并依法会见了唐某某，对本案有了比较全面、详细的认识。辩护人认为唐某某仅对在其租住的房间内查获的138枚毒品承担刑事责任，本案被查获的其他毒品与唐某某无关，唐某某的行为依法不应当被认定为运输毒品罪，仅应认定为非法持有毒品罪，并且唐某某具有多个从轻、减轻处罚的情节，具体辩护意见如下：

一、唐某某仅应对在其租住的房间内查获的138枚毒品承担刑事责任，本案被查获的其他毒品与唐某某无关。

首先，在西安市高陵区**小区3号楼2单元809房间（以下简称“809房间”）查获的305.16克的毒品，唐某某对该毒品不应承担刑事责任。唐某某根本不知道管某某排完毒品没有，唐某某对于管某某排出的63枚305.16克的毒品根本没有实际占有和控制。根据本案同案犯管某某在一审当庭的供述，唐某某根本不知道管某某排完了毒品，管某某也未将排出的毒品交给唐某某。这一供述与唐某某在侦查阶段的供述也可以相互印证。此外，虽然该63枚305.16克毒品是侦查机关于2017年6月12日根据唐某某的供述在 809房间查获的，但是唐某某在2017年6月12日的讯问笔录里也只是说：“我租住的房间可能也有”，但并不知道是否确切有毒品，更不知道毒品是在房间什么位置。根据唐某某在侦查阶段的多次供述可知，来送毒品的人，都是在排完毒品并藏好位置后，将毒品的藏匿位置通知上线，再由上线通知唐某某毒品的具体藏匿位置。因此，对于2017年6月12日在809房间查获的63枚305.16克毒品，上线还未通知唐某某去某个具体位置取毒品，唐某某对这些毒品根本没有进行控制和占有，唐某某对这些毒品不应承担刑事责任。此外，该63枚胶囊毒品无对应的提取笔录，现有证据不能证明该63枚胶囊毒品是从唐某某租住的809房间查获的，本案侦查卷中的扣押清单也仅有一份是对309克疑似毒品的扣押清单，但并无持有签名确认，也不能证明该63枚胶囊毒品的出处。因此，不能证明该63枚胶囊毒品是从唐某某租住的809房间查获，并且唐某某对该63枚胶囊毒品也没有实际控制和占有的情况下，唐某某对这些毒品不应承担刑事责任

其二，对于在809房间查获的张某某排出的54枚胶囊，唐某某对此也不应承担刑事责任。原因之一：同上述管某某排出的63枚305.16克毒品一样，该54枚胶囊尚未交给唐某某，唐某某和张某某的供述均可证明该事实，唐某某对该54枚胶囊根本没有进行控制和占有。原因之二：本案无充足的证据证明该54枚胶囊含有毒品。本案同案犯张某某在一审庭审时否认该54枚胶囊是其排出的，从现有证据来看，尚无确切证据证明该54枚胶囊是张某某排出的，但是本案却将张某某归案后在医院排出的18枚胶囊与该54枚胶囊合在一起，并且仅从其中的10枚中提取了检材进行鉴定，即得出该54枚胶囊也是毒品，证据明显不足。

其三，本案809房间也是唐某某的上线出资租赁的，上线派来的运送毒品到这里来的人均可以住在809房间，根本不需要经过唐某某同意，运送毒品到这里来的人唐某某根本也不认识，本案的同案人管某某和张某某，唐某某之前根本就不认识他们，唐某某也只是因为接管某某来809房间才能辨认出管某某，但根本就不知道其名字。而张某某是上线直接派管某某去接的，唐某某案发前从未见过张某某。同案人管某某和张某某均直接受其上线指使，唐某某与管某某、张某某二人之间没有任何管理与被管理的关系，唐某某对该二人没有进行过任何管理和指使，该二人排出的毒品也均未交给唐某某，不能排除该二人排出毒品后根据上线指使自行运送给下家的可能性。因此，上述该二人排出的毒品在未交付给唐某某的情况下，唐某某对该二人排出的毒品不应当承担刑事责任。

二、唐某某的行为依法不应当被认定为运输毒品罪，仅应被认定为非法持有毒品罪

首先，在809房间查获的138枚毒品只是唐某某暂时持有的，唐某某并未将这些毒品运往任何地方，并未改变这些毒品的存放地点。唐某某对这些毒品持有的行为，不符合运输毒品的犯罪构成要件，仅符合非法持有毒品罪的犯罪构成要件。

其二，虽然唐某某供述称陈哥之前曾指使其帮忙运输毒品，但是这次未必就一定也是要进行运输。809房间内被查获的毒品是否要运走、陈哥是要唐某某运往何处、在何处同他人交接，本案没有任何证据证明此事实。倘若陈哥之后因各种原因，根本没有联系唐某某，唐某某根本没有收到任何指示，也未改变809房间内的毒品位置，那么唐某某自然不可能构成运输毒品罪。倘若这次陈哥派其他人来809房间自行取走毒品，那么唐某某显然对809房间的毒品也不构成运输毒品罪。

其三，对于唐某某在归案前是否有帮上线运输毒品，本案除了唐某某本人的供述外，没有其他证据可以证实，不能形成完整的证据链，不应当认定唐某某在案发前有帮上线运输过毒品。毒品犯罪最重要的是毒品这一物证，运输毒品罪的构成至少应当查证被运输的物品是否为毒品。即便如唐某某供述其之前帮上线运送过物品，但被运输的物品根本没有被查获，更未进行过司法鉴定，无确切证据证明唐某某之前帮上线运送的物品就一定是毒品，更何况，实践中以假毒品冒充真毒品骗取财物的事多有发生。因此，仅有被告人供述而无其他证据相印证的情况下，依法不应当认定唐某某归案前曾运输毒品的事实。同时，根据疑罪从无的原则，依法不应当认定唐某某案发前曾帮上线运送过毒品。

其四，本案证人钱某某的证言和辨认笔录也只能证明其于2017年5月26日将某些物品交给了唐某某，但该物品是否为毒品无任何证据证明，并且钱某某的证言也不能证明唐某某实施了运输毒品的行为。此外，该证人钱某某本来就是运输毒品的犯罪嫌疑人，既然公安机关都可以找到钱某某作证，说明该人并未逃逸，为什么不将钱某某列为被告人，而仅作为本案的证人，该钱某某现在人在何处？有无归案？在本案中没有任何信息，所以证人钱某某的身份和证言均存在可疑之处，其证言也无法进行核实。所以，该钱某某的证言不应作为本案定案的根据。

其五，唐某某与陈哥（“辰哥”）的聊天记录也未提到任何关于毒品的事及运送毒品的事，也不能证明唐某某帮其运输过毒品。

因此，唐某某对809房间内的毒品，没有实施过任何运输行为，不构成运输毒品罪。唐某某自己供述之前曾帮陈哥运输过毒品，但缺乏其他证据相互印证，也不足以认定唐某某在归案前实施过运输毒品的行为。本案认定唐某某构成运输毒品罪证据不足，根据疑罪从无的原则仅应认定唐某某构成非法持有毒品罪。

三、退一万步讲，即便法院要认定唐某某对809房间的毒品构成运输毒品罪，也应当认定唐某某的行为属于犯罪预备或犯罪未遂的犯罪形态，依法可以对上诉人从轻、减轻处罚。

如上所述，唐某某对于809房间内存放的毒品，实际上是不符合运输毒品罪的犯罪构成要件的。退一万步讲，即便法院因为种种原因要认定唐某某对809房间的毒品构成运输毒品罪，那么唐某某在改变上述毒品存放地点之前即被公安机关抓获，唐某某并未着手实施运输毒品的犯罪行为，在着手实施犯罪之前即被迫停止，依法应当被认定为犯罪预备的犯罪形态，至少也应当被认定为犯罪未遂的犯罪形态。据此，应当对唐某某从轻、减轻处罚。

四、唐某某在本案中应当被认定为从犯

首先，唐某某在本案中所起的作用非常小，不仅唐某某的一切行为都是听陈哥遥控指使，本案中其他同案人也都是受其各自的上线遥控指使，唐某某与其他几个同案犯事前根本就不认识，管某某和张某某的供述也可以证明，其二人均是受其上线的指使。根据张某某在一审的当庭供述，张某某根本没有见过唐某某。根据管某某在一审开庭时的供述，其去接张某某，也是因为得到了上线的电话指使。并且根据唐某某和其他同案人的供述，这些运送毒品的同案人也是在排完毒后，把毒品存放的位置告诉上线，然后上线再将毒品的位置告诉唐某某，各个运送毒品的人均是与其上线单线联系，唐某某除了将上线派来运毒品的人接到809房间外，并未实施其他行为。这些均说明，唐某某不是本案的策划者、组织者、领导者，对本案共同故意的形成作用非常小，并未指使过其他同案人，唐某某对本案的实际参与程度也不高，具体实施的行为方式也非常简单和单一，仅是在809房内存放毒品。本案毒品是否会流入社会、有多少会流入社会、以怎样的方式流入社会、具体会危害到多少人、这些毒品具体能给上线带来多大的利益，唐某某对此均不能起到重要作用。从客观上来讲，比起其他同案犯将毒品从缅甸运到西安的行为，唐某某在809房间存放毒的行为危害性更小。 因此，唐某某在本案中不属于起主要作用的人。

其二，唐某某在本案中获利也特别少，唐某某通过网络找工作才在网上认识陈哥，刚开始还不知道是涉嫌毒品的工作，后来发现时唐某某已被陈哥胁迫无法脱身。唐某某所从事的工作就是给陈哥打一份工，其工资与普通的打工者并无不同，截止案发前，唐某某仅获利一万元左右。与同案人运送一次毒品的报酬相似，这也说明唐某某在本案所起的作用比较小，甚至比同案其他人所起的作用更小。

其三，一审判决称上诉人“系毒品犯罪的实行犯”，因此不应当被认定为从犯。这一理由显然不能成立。因为从犯不仅包括起辅助作用的帮助犯和非实行犯，也包括起次要作用的实行犯，不能因为唐某某是毒品犯罪的实行犯就否认唐某某的从犯地位，

因此，即便唐某某是本案的实行犯，但其在共同犯罪中所起的作用较小，甚至比其他同案人所起的作用更小，应当依法认定唐某某属于从犯，并对其从轻、减轻处罚。

五、本案无充足证据证明在唐某某租住的809房间内查获的胶囊类物品均是毒品，更无充足证据证明这些毒品的净重量。

第一，关于第一部分胶囊类物品，即138枚胶囊，净重714.0317克，一审判决认定这些物品均为海洛因。辩护人认为这一认定证据不充足，本案现有证据只能证明该138枚胶囊中有12枚为海洛因，但是剩余126枚胶囊现有证据不能证明其为海洛因。因为从陕西**法医司法鉴定所陕美司法（2017）毒鉴字第665号法医毒物司法鉴定意见书可知，鉴定机构仅是从该138枚疑似毒品中随机抽取了12枚作为鉴定的检材，而剩余的126枚胶囊鉴定机构并未从中抽取检材。然而，对于分别独立包装的这138枚胶囊类疑似毒品，其中有12枚中含有毒品，不代表剩余的126枚中就一定也含有毒品。上诉人认为对于各个独立包装的疑似毒品，只有对每个包装都提取检材进行鉴定，才能证明每个独立包装中的疑似毒品是否含有毒品。虽然，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（公禁毒【2016】511号）第二十五条规定：“对同一组内两个以上包装的毒品，应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材：(一)少于十个包装的，应当选取所有的包装;(二)十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装;(三)一百个以上包装的，应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装。对选取或者随机抽取的多份检材，应当逐一编号或者命名，且检材的编号、名称应当与其他笔录和扣押清单保持一

致。”但是，请注意，这是对于毒品进行鉴定时，才可以按照上述司法解释对于部分毒品随机抽取检材进行鉴定。而疑似毒品和毒品是两个完全不同的概念，办案单位首先应当证明每个独立包装的疑似毒品确实是毒品，才可以按照上述司法解释的规定来对部分毒品随机抽取检材进行鉴定。在被查获的物品尚未被证明是毒品的情况下，是不能直接依据上述司法解释来进行检材提取的。并且对该138枚疑似毒品，本案相对应的提取笔录中仅记录了提取时称量毛重的过程，仅能证明其毛重是750.7克，但是该138枚疑似毒品均是有独立包装的，这些独立包装之后是怎样拆除的，拆除独立包装的过程以及称量净重的过重，本案中无任何记录，现有证据无法证明该138枚疑似毒品的净重量究竟是多少。

第二，关于第二部分胶囊类物品，即张某某排出的54枚胶囊，一审判决认定这些物品均为海洛因。上诉人认为这一认定证据不充足。因为被告人张某某在809房间排出了54枚胶囊，被公安机关抓获后又排出了18枚胶囊。办案单位将上述54枚胶囊和18枚胶囊混合在一起共计72枚胶囊，未进行任何区分。并且本案一审开庭时张某某否认该54枚胶囊是其排出的，从现有证据来看，尚无确切证据证明该54枚胶囊是张某某排出的，办案单位将该54枚胶囊与张某某排出的18枚胶囊混在一起，并对混合后的72枚胶囊进行鉴定，是毫无根据的。并且，根据陕西**法医司法鉴定所陕美司法（2017）毒鉴字第**号法医毒物司法鉴定意见书可知，鉴定人员也只是从这72枚胶囊中随机提取了10枚胶囊作为鉴定的检材。如上述所述的理由，这样的鉴定只能证明这72枚胶囊中仅有10枚是毒品，而剩余的62枚并未被证实是毒品。并且被提取的10枚胶囊也不必然均是从809房间查获的，很有可能是从在另外地方查获的12枚胶囊中提取的，这样就根本不能证明809房间中的这54枚胶囊是毒品。同时，对于809房间内的该54枚胶囊的毛重及净重均无称量笔录，不能证明其净重量。

因此，本案无充足证据证明在唐某某租住的809房间内查获的胶囊类物品均是毒品，更无充足证据证明这些毒品的净重量。

六、因唐某某具有多个从轻处罚的量刑情节，依法不应当被判处无期徒刑。

首先，如上所述，唐某某的行为仅应被认定为非法持有毒品罪。并且本案在毒品的提取、称量及鉴定方面存在上述诸多问题，根本无法证明在809房间内查获的疑似毒品均为毒品。在此情况下，不应对唐某某判处无期徒刑这样的重刑。

第二，如上所述，从本案各同案人的作用和地位来看，其他同案犯均是受各自的上线指使，其他同案人与唐某某均是并列关系，而非上线下线的关系，从各同案人对毒品流转所起的作用来看，其他同案人从缅甸将毒品运送到西安，属于跨国境运输毒品，而唐某某仅是在809房间暂时持有毒品，其他同案犯在毒品犯罪中所起的作用比唐某某要大，并且其他同案犯的报酬也比唐某某要高，但是其他同案犯仅被判处了有期徒刑，而唐某某却被判处无期徒刑，对于唐某某的量刑明显过重，造成各同案犯之间量刑不均衡。

第三，唐某某归案后如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第三款的规定可以从轻处罚。

第四，唐某某归案后，在办案单位并未查获809房间内其它毒品的情况下，唐某某主动向办案单位提供线索，告知办案单位809房间内可能还藏有其它毒品，据此办案单位又查获了63枚305.16克毒品。虽然该毒品无相应的提取笔录，无确切证据证明系从809房间内查获。但是，法院若认定该毒品系从809房间内查获的，则唐某某归案后提供的线索起到了重要作用，应当认定唐某某构成立功。退一万步讲，即便法院认为唐某某提供线索的行为不构成立功，但至少因为唐文提供的该线索，使该305.16克毒品得以查获，未流入社会毒害民众，避免了特别严重后果的发生，刑法第六十七条第三款规定：“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”据此，可以对唐某某减轻处罚。

第五，唐某某系初犯、偶犯，可以依法从轻处罚，但是一审判决并未依据这一从轻处罚的量刑情节对唐某某从轻处罚。并且，一审判决还称“本案系重大毒品犯罪，显然不适用初犯偶犯从轻处罚的规定”。这显然是对法律和相关司法解释的误读，造成了对唐某某量刑过重。2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2008】324号）第三部分明确提到，对于有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与为他人运输毒品，且系初犯、偶犯的，因其社会危害性、主观恶性和人身危险性相对小些，可以从轻处罚。据此，唐某某作为初犯、累犯，虽然所涉系毒品犯罪，但仍可以从轻处罚。

第六，本案现有证据已证明本案存在特情侦查，不排除本案存在“犯意引诱”、“数量引诱”和“双套引诱”。即便唐某某是受特情间接引诱实施毒品犯罪，依据上述2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第六部分“特情介入案件的处理问题”的会议精神，对于唐某某量刑时也是可予以从宽处罚的。

第七，上述2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分明确提出：“部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。”据此，受雇佣而运输毒品的犯罪分子都可从轻处罚，而本案唐某某也是受指使、受雇佣的无业人员，仅是为了赚取少量费用，并且从事的仅是非法持有毒品的犯罪行为，不能仅依据涉案毒品数量的大小来决定对唐某某刑罚适用的轻重，而应充分考虑其在本案中属于从属、辅助和被支配地位的事实，而对其从宽处罚。

因此，在唐某某具有上述多个从宽处罚情节的情况下，对其判处无期徒刑，明显过重。

综上，唐某某仅应对在其租住的房间内查获的138枚毒品承担刑事责任，本案被查获的其他毒品与唐某某无关。唐某某的行为依法不应当被认定为运输毒品罪，仅应被认定为非法持有毒品罪。退一万步讲，即便法院要认定唐某某对809房间的毒品构成运输毒品罪，也应当认定唐某某的行为属于犯罪预备或犯罪未遂的犯罪形态。同时，本案无充足证据证明在唐某某租住的809房间内查获的胶囊类物品均是毒品，更无充足证据证明这些毒品的净重量。并且，因唐某某具有多个从轻处罚的量刑情节，依法不应当被判处无期徒刑。

以上辩护意见恳请合议庭认真考虑并采纳，辩护人、被告人及其家属深表感谢！

此致

陕西省高级人民法院

                                    广东锐锋律师事务所

                                    律师：王谆

                                      2019年3月10日

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